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A. Introduction et vue générale
Il est notoirement connu que les systèmes juridiques anciens, dans leur ensemble, étaient opposés à toute sorte de transfert de créances ou d'obligations à des tiers. Bien que formulé de différentes manières, le raisonnement était toujours le même : l'effet relatif du contrat dans la common law et l'obligatio du droit romain présupposaient un lien personnel entre les parties. Ces obstacles ont toutefois été écartés, ici encore pour des raisons identiques : les marchés et les institutions financières, en particulier, devaient pouvoir transférer et faire circuler des créances comme elles le faisaient pour d'autres biens. Tous les systèmes juridiques modernes comportaient donc des dispositions particulières à ce sujet. Ces dispositions n'apportaient et ne pouvaient toutefois apporter aucune solution au problème fondamental inhérent à tout transfert de créances et d'obligations - l'intervention d'une partie dans une relation préexistante ou, en d'autres termes, les difficultés d'un ménage à trois. En conséquence, on trouve dans tous les pays des concepts similaires tendant à éviter, limiter ou contourner ces difficultés. Il n'est pas surprenant de constater que les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 1 ont été confrontés aux mêmes problèmes lorsqu'ils ont traité du sujet et, en cherchant à réaliser une synthèse entre des systèmes différents, ont abouti à des conclusions similaires. Les lecteurs reconnaîtront donc des schémas et des questions qui leur sont familiers dans la discussion qui va suivre du chapitre 9 des Principes UNIDROIT.
Cet article aborde principalement la cession de créances et quelques aspects de la cession de contrats tels qu'ils sont traités dans les sections 1 et 3 du chapitre 9 des Principes UNIDROIT. La section 2 du chapitre 9, qui concerne la cession de dettes et reflète en grande mesure la section 1, ne sera pas étudiée. Nous nous concentrerons plutôt sur la structure fondamentale des dispositions et sur les questions théoriques qu'elles posent.
B. Cession de créances
I. Domaine d'application et classification des créances
L'article 9.1.1, qui s'inspire 2 de la disposition correspondante à l'article 2(a) du projet de convention de la CNUDCI sur la cession 3, propose la définition suivante 4 : [Page32:]
Une « cession de créance » est le transfert par convention, effectué par une personne (le « cédant ») à une autre personne (le « cessionnaire »), d'une créance du cédant contre un tiers (le « débiteur »), relative au paiement d'une somme d'argent ou à l'exécution d'une autre prestation. Le transfert peut être fait à titre de garantie.
Cette disposition décrit, au moins en partie, les types et les modalités de transfert auxquels s'applique le chapitre 9 des Principes UNIDROIT. Concernant les autres questions, en particulier les objets sur lesquels la cession peut porter, elles ne sont pas définies de manière explicite dans les dispositions mais doivent être déduites de la structure de ces dispositions et de la classification des créances qui y figurent. Nous commencerons donc notre courte analyse par un examen plus en profondeur des diverses créances et des problèmes liés à leur cessibilité.
Selon le commentaire sur l'article 9.1, les dispositions du chapitre 9, section 1, s'appliquent non seulement aux créances de nature contractuelle mais également à des créances de toutes sortes, y compris, par exemple, celles nées de délits ou fondées sur un jugement. Tel a été le souhait exprimé dans plusieurs réunions du Groupe de travail ayant préparé les Principes UNIDROIT 2004 (« Groupe de travail ») 5, bien que celui-ci ait été pleinement conscient que cette approche large puisse en pratique se trouver limitée par les droits nationaux 6.
Dans cette ample catégorie de créances, une première et fondamentale distinction est faite entre des créances ayant pour objet le paiement d'une somme d'argent et celles ayant pour objet d'autres sortes de prestations.
a) La distinction fondamentale : prestation pécuniaire/non-pécuniaire
Alors que la première définition prévue pour l'article 9.1.1 se limitait à la cession de créances relatives au paiement d'une somme d'argent 7, il a été ensuite décidé d'élargir le domaine pour couvrir également la cession de créances non pécuniaires (créance relative à l'exécution d'une prestation non pécuniaire) 8. La formulation retenue dans un projet des Principes du droit européen des contrats - « rights to payment or other performance » 9 - a été préférée à une phrase plus courte. En effet, sans le mot « performance », d'autres sortes de créances auraient pu être cédées. Telle n'était pas l'intention, toutefois, s'agissant de créances relatives à des biens, par exemple les titres de protection figurant dans le droit des biens 10. Il a été décidé, en revanche, que les créances relatives à l'exécution d'une prestation ne devraient pas exclure les options, qui, bien qu'il ne s'agisse pas à proprement parler de créances relatives à l'exécution d'une prestation, devraient néanmoins être cessibles 11. Compte tenu de ce domaine étendu, il était nécessaire de revoir le terme « debtor » qui a été finalement remplacé par « obligor ». Même si, de notre point de vue, cet élargissement du domaine doit être accueilli favorablement, il soulève de sérieuses difficultés en ce qui concerne les créances relatives à des obligations d'une nature essentiellement personnelle (voir la section B.III, ci-dessous), que les Principes UNIDROIT n'ont pas totalement résolues. Mais avant d'en venir à cette question, nous examinerons quelques catégories particulières de créances cessibles.
b) Créances particulières
i) Créances futures (art. 9.1.5)
La question des créances futures a été largement débattue au sein du Groupe de travail en ce qui concerne le moment où une cession prend effet 12. Toutefois, [Page33:] l'accord général s'est fait pour prévoir expressément leur cessibilité, reflétant ainsi la tendance générale consistant à autoriser de telles cessions 13. De ce fait, et en particulier pour répondre aux besoins du monde des affaires à la recherche d'un système pratique de financement des créances professionnelles, les Principes UNIDROIT s'inscrivent dans cette tendance (art. 9.1.5). L'expression « créance future » a été restreinte aux créances pour lesquelles il n'existe encore aucune base juridique, par exemple des créances nées de contrats envisagés mais non encore conclus. Cette réserve est utile étant donné que dans certains pays, ces créances se confondent avec d'autres créances pour lesquelles la base contractuelle existe déjà mais la prestation n'est pas encore exigible. Cette situation crée à son tour une confusion concernant l'effet de la cession.
ii) Créances conditionnelles
Bien qu'elles aient été mentionnées dans le premier projet, les créances conditionnelles ne se trouvent ni dans les dispositions ni dans les commentaires des Principes UNIDROIT. La raison en est que le concept s'est révélé extrêmement ambigu, non seulement entre la common law et le droit civil, mais également au sein de la common law elle-même 14. L'absence de toute référence aux créances conditionnelles n'exclut pas bien entendu leur cessibilité. Comme l'a souligné le Groupe de travail, l'article 9.1.5 est en substance le même que l'article 12:202(2) du projet des Principes du droit européen des contrats 15, qui énonce que « [l]a cession d'une créance future est subordonnée à sa naissance. » Le Groupe de travail a ajouté que cette disposition couvre également les créances conditionnelles 16.
iii) Créances litigieuses
Il a été également décidé que les créances dites litigieuses ne devaient pas être soumises à un régime particulier dans les Principes 17, de nombreux pays faisant une distinction entre les créances litigieuses et celles qui n'ont pas ce caractère. Tel est le cas par exemple en France et en Italie, où une partie peut reprendre une créance lorsqu'elle fait l'objet d'un litige, pourvu que le prix payé au titre de la créance soit remboursé avec intérêts. D'autres systèmes juridiques ont même des règles interdisant totalement de telles cessions. Le Groupe de travail n'a inclus aucune règle annulant certaines cessions, car toutes les règles particulières des systèmes juridiques nationaux étaient déjà couvertes par celle prévoyant que des questions touchant à la moralité et à la nullité des contrats sont exclues des Principes et doivent être laissées au droit national 18. Néanmoins, il est clair que, dès lors qu'il n'y a pas violation d'un droit national, des créances en souffrance - qui, par exemple, figurent largement dans la cession de droits d'ester, faite très couramment à des compagnies d'assurance - entrent également dans le domaine des Principes.
c) Exclusion des transferts régis par des règles particulières
Par opposition à ce qui a déjà été discuté jusqu'à présent, l'article 9.1.2, qui s'inspire principalement de l'article 4 du projet de convention de la CNUDCI sur la cession 19, exclut expressément tous les transferts qui sont soumis à d'autres règles (nationales) distinctes. Ceci concerne, par exemple, les instruments négociables (tels que les lettres de change, qui sont habituellement transférées par endossement ou remise du document), ainsi que les titres de propriété (tels que les connaissements ou les warrants), les polices d'assurance ou les instruments financiers (tels que les actions ou les obligations). Toutefois, la section 1 du chapitre 9 est censée pouvoir continuer à s'appliquer lorsque ces instruments sont [Page34:] transférés par la voie d'une cession de créances ordinaire 20. La même règle s'applique lorsque certaines créances relatives à un transfert d'entreprise sont cédées individuellement. Tous les autres cas de transfert d'entreprise - autrement dit de changement de propriétaire(s) ou du statut juridique de l'entreprise - sont soumis à l'article 9.1.2(b). Cette deuxième exclusion a été adoptée, étant donné que la loi applicable prévoit souvent des mécanismes qui requièrent que tous les droits et obligations soient, sous certaines conditions, transférés globalement par l'effet de la loi.
a) Transfert par contrat (par opposition à des transferts par l'effet de la loi et unilatéraux)
Le chapitre 9, section 1, ne s'applique qu'à des transferts par convention, c'est-àdire le transfert consensuel d'une créance (art. 9.1.1). De ce fait, tous les transferts de créance qui ne sont pas fondés sur le consentement réciproque des parties sont hors du champ d'application de la disposition. Il a été convenu au sein du Groupe de travail que les Principes ne devraient pas interférer avec les règles particulières existant dans de nombreux pays concernant le transfert par l'effet de la loi de certaines créances dans certaines circonstances (par exemple en application d'un jugement ou du droit successoral) 21. La possibilité d'une cession par un acte unilatéral du cédant sans l'acceptation du cessionnaire a été, en revanche, plus discutée 22. Il a été tout d'abord admis que même dans un cadre commercial il peut être utile pour une entreprise commerciale de transférer un avantage à une filiale par un acte unilatéral et que cela devrait donc constituer une cession valable même sans la participation expresse ou l'acceptation du cessionnaire. Il a été en outre suggéré que l'acceptation de la cession par le cessionnaire devrait être supposée acquise et que son silence vaudrait acceptation 23. Néanmoins, à un stade ultérieur de la discussion, il a été décidé que les Principes ne devraient pas aborder la question de la validité des cessions unilatérales et des règles les régissant.
b) Types particuliers de cession
i) Cession à titre de garantie (art. 9.1.1)
La majorité du Groupe de travail a exprimé fortement sa volonté qu'il soit fait référence explicite à la cession à titre de garantie dans les dispositions de l'article 9.1.1. Cette référence a été inspirée par l'article 2(a) du projet de convention de la CNUDCI sur la cession 24et a été préférée à une référence dans les commentaires, puisque les transferts à titre de garantie sont expressément exclus dans les systèmes juridiques basés sur la loi anglaise relative à l'organisation judiciaire (English Judicature Act), qui ne traite que des cessions pures et simples 25.
ii) Cession partielle (art. 9.1.4)
De la même façon, les cessions partielles sont également autorisées expressément. Ceci présuppose bien entendu que la cession soit divisible. De longues discussions ont eu lieu au sein du Groupe de travail sur le point de savoir si une créance pouvait ou non être cédée partiellement 26. Le Groupe de travail était bien entendu conscient que la division d'une créance pourrait rendre l'obligation significativement plus lourde pour le débiteur et devait donc dans certaines conditions ne pas être considérée comme valable. Comme ceci n'est pas particulier à la cession partielle mais s'applique à la cession de créances en général, [Page35:] nous y reviendrons plus tard au moment de l'examen des mesures protectrices en faveur du débiteur (voir la partie IV, ci-dessous).
iii) Cession groupée (art. 9.1.6)
Une disposition distincte a été introduite à l'article 9.1.6 concernant les cessions groupées ou faites « sans désignation individuelle » 27. Ici, les Principes se sont inspirés de l'article 8 du projet de convention de la CNUDCI sur la cession 28et de l'article 5 de la Convention UNIDROIT sur l'affacturage international.
Le Groupe de travail a été convaincu que les cessions groupées correspondent à des nécessités du monde des affaires et que, dans cette mesure, UNIDROIT devait développer une solution innovatrice plutôt que simplement harmoniser les différences entre les droits nationaux, ce dans un but pédagogique et de manière à inciter à des réformes législatives. Pour cette raison, et compte tenu de la résistance de quelques systèmes juridiques nationaux à ces types de cession, il a été considéré utile de traiter cette question dans les dispositions. A titre d'exemple, même en Suisse, où les banques traitent fréquemment des ensembles de créances, il a fallu attendre une centaine d'années pour que la Cour Suprême accepte le principe d'une cession d'un ensemble de créances groupées.
La question demeurait à cet égard - ainsi que concernant les créances futures - du type d'informations devant être données pour que les créances cédées soient identifiées. Ce point sera examiné à la partie III.3(b) ci-dessous.
iv) Sous-cession
Enfin, le Groupe de travail a considéré que la définition à l'article 9.1.1 pouvait également s'appliquer à des sous-cessions, auxquels les Principes UNIDROIT ne font aucune autre référence 29.
II. Conditions formelles
Bien que certains systèmes juridiques - par exemple la Suisse à l'article 165 de son Code des obligations - exigent que la cession soit faite par écrit, un nombre considérable de systèmes juridiques ne l'imposent pas. Les Principes UNIDROIT suivent cette dernière tendance : le droit est transféré par la simple convention entre cédant et cessionnaire, ainsi qu'il est indiqué à l'article 9.1.1 et répété et développé à l'article 9.1.7(1). Cette règle est en accord avec celle de l'absence de conditions de forme à l'article 1.2 des Principes et est conforme à la solution adoptée à l'article 11:104 des Principes du droit européen des contrats 30.
Il est bien entendu important de faire la distinction entre le contrat de cession lui-même et la convention sous-tendant l'opération économique ayant conduit les parties à céder la créance, cette dernière pouvant bien sûr être soumise à des conditions particulières quant à la forme. En outre, cette règle n'affecte pas l'application éventuelle de règles impératives de la loi par ailleurs applicable (art. 1.4). Ainsi, à des fins de sécurité, l'opposabilité d'une cession peut être subordonnée à ce que le contrat soit conclu sous une forme particulière.
En principe, ni la notification au débiteur ni la connaissance ou l'accord du débiteur ne sont requis pour que la cession soit valable et opposable 31. L'absence [Page36:] de notification n'a de conséquence qu'en ce qui concerne la libération du débiteur, à savoir l'opposabilité du contrat au débiteur (voir la partie III.1(b), ci-dessous). Cette solution est de la plus haute importance dans la pratique pour les cessions dites « cessions silencieuses », dans lesquelles le cédant ne souhaite pas que le débiteur soit informé du transfert.
Lorsque le débiteur est informé qu'un changement de créancier a lieu, la personne de son partenaire aura souvent peu d'intérêt pour lui. Toutefois, dans certaines situations, la personne du créancier peut avoir son importance. Pour cette raison, une exception est introduire au second paragraphe de l'article 9.1.7 : le consentement du débiteur est nécessaire si son obligation revêt un caractère essentiellement personnel.
Selon le Groupe de travail, l'expression « obligation qui revêt un caractère essentiellement personnel » devrait être comprise comme une créance qui a été concédée par le débiteur au bénéfice d'une personne particulière 32. Des exemples similaires peuvent être trouvés dans les manuels et, ce qui n'est pas surprenant, le commentaire UNIDROIT retient l'un de ces exemples : une chanteuse célèbre est sous contrat avec un agent A qui organise ses concerts. A vend sa créance à B. Le consentement de la chanteuse est nécessaire. Jusque-là, aucun problème ne se pose, mais le commentaire ajoute alors : « si les circonstances révèlent qu'elle désirait réserver ses prestations à A ». A cet égard, le Groupe de travail a décidé que, dans un tel cas, un « droit peut très bien être cédé » à un tiers sans le consentement du débiteur, « à moins que les parties n'aient montré clairement dans leur contrat par des éléments de preuve indirecte » que le débiteur n'exécutera pas sa prestation pour un autre créancier 33.
En dépit de cette tentative de clarification, nous considérons que cet élément additionnel n'est pas d'un grand secours. Le texte du commentaire semble suggérer que la chanteuse doit prouver le caractère « essentiellement personnel » de l'obligation. Comment y parvenir et quelle est la conséquence si la preuve échoue ? A notre avis, un consentement devrait s'imposer pour la cession de toute obligation qui suppose l'engagement personnel du débiteur. Nous reviendrons sur ce point à la partie III ci-dessous, après avoir traité des effets et des restrictions.
Les mots « la seule convention » à l'article 9.1.7 désigne deux choses. En premier lieu, aucune forme n'est requise pour le contrat et, en second lieu, plus particulièrement, aucune notification au débiteur n'est requise pour que la cession prenne effet. Bien qu'à première vue ces deux aspects semblent différents, ils sont en réalité interconnectés. La forme et la notification remplissent le double objet de la preuve et de la validité. Prenons, par exemple, le droit suisse. Dans le Code des obligations en vigueur jusqu'en 1912, qui a été influencé par le Code civil français, la cession n'était opposable que si une notification avait été valablement délivrée au débiteur. Cette disposition a créé beaucoup de problèmes et a donc été supprimée dans la révision de 1911, mais elle a été remplacée par une condition formelle. Désormais la cession n'est valable que si elle est établie par écrit. Cette condition préalable à sa validité crée d'autres difficultés. Nous considérons donc qu'il y a lieu de s'abstenir des deux conditions, comme c'est le cas dans les Principes UNIDROIT, et de laisser aux parties le soin de décider si elles souhaitent convenir de conditions formelles pour les besoins de l'administration de la preuve. [Page37:]
III. Effets et restrictions
a) Entre cédant et cessionnaire
La cession pure et simple est le transfert d'une créance existante relative à un paiement. Si elle est régulière, elle prend effet immédiatement : la créance quitte les actifs du cédant/créancier et devient partie des actifs du cessionnaire/nouveau créancier sans autre condition formelle.
b) Entre le cessionnaire et le débiteur
Alors que dans la plupart des systèmes juridiques, la validité de la cession concerne avant tout le rapport entre le cédant et le cessionnaire, ses effets s'étendent souvent au débiteur également et sont par conséquent subordonnés habituellement à des conditions supplémentaires. Ainsi, alors que la cession prend effet entre les parties contractantes au moment de leur consentement, elle ne prend effet à l'égard du débiteur que lorsqu'elle lui est notifiée 34. La notification est une exigence commune à de nombreux systèmes juridiques, sous réserve de certaines variations 35.
L'article 9.1.10(1) aborde la question - importante en pratique - de la détermination de la personne qui devrait délivrer cette notification - cédant ou cessionnaire ? Comme à l'article 15 du projet de convention de la CNUDCI sur la cession 36, qui a inspiré cette disposition, il a été laissé à l'une ou l'autre des parties ou aux deux l'option de délivrer la notification, sauf convention contraire.
Comme la cession transfère la créance du cédant en l'état et ne modifie pas la situation juridique du débiteur, cela implique que le cessionnaire bénéficie, en principe, de tous les droits accessoires, à savoir les droits du cédant à un paiement ou à une autre prestation prévus par le contrat relatifs aux créances cédées, ainsi que de tous les droits garantissant une telle prestation. Ce transfert « automatique » des droits attachés à la créance cédée se retrouve dans de nombreux systèmes juridiques 37.
Nonobstant les exemples fournis par ces différents systèmes juridiques, le Groupe de travail a eu des difficultés à définir les « droits accessoires », par exemple concernant les intérêts et, en particulier, les garanties. Les juristes de droit civil ont suggéré qu'il devrait être donné une interprétation large à cette expression, de manière à y inclure les intérêts et les garanties. Toutefois, il a finalement été convenu d'éviter de faire appel à un concept peu familier pour les juristes de common law. La question s'est également posée de savoir si le droit de résilier le contrat devait ou non être considéré comme un droit accessoire et devait donc être transféré au cessionnaire en même temps que le droit à une exécution en nature. Finalement, le Groupe de travail a dû laisser cette question également non résolue et a décidé que la délimitation exacte entre droits accessoires et droits non accessoires devait être laissée à la doctrine et aux tribunaux 38.
Une brève discussion a eu lieu au sein du Groupe de travail concernant les effets d'une cession partielle sur les droits accessoires et les garanties. Comme l'indique [Page38:] désormais le commentaire, des garanties divisibles devront être scindées proportionnellement à la cession partielle, tandis que les parties devront décider si des garanties indivisibles demeurent au cédant ou sont transférées au cessionnaire. S'il n'existe aucun accord entre les parties sur ce point, il reviendra au juge d'interpréter le contrat.
Le Groupe de travail s'est abstenu de mentionner dans les dispositions le devoir du cédant de prendre toutes les mesures pour permettre au cessionnaire de jouir du bénéfice des droits accessoires et des garanties, par exemple par la remise de documents justificatifs ou l'accomplissement de toute condition à laquelle ces transferts peuvent être subordonnés. Comme ce devoir est déjà exprimé à l'article 5.1.3 des Principes, il a été préféré de le mentionner dans le commentaire.
Alors qu'une cession pure et simple a un effet immédiat, il en va autrement de la cession d'un ensemble de créances et, en particulier, de créances futures. Dans la plupart des pays, la cessibilité ou l'opposabilité de telles cessions - ou les deux éléments à la fois - ont donné lieu à de nombreuses discussions. Les Principes abordent, dans les articles 9.1.5 et 9.1.6, la question de la cession de créances futures et de créances groupées. Il ressort de ces articles que le transfert d'une créance future n'est considéré comme effectif qu'au moment où cette créance vient à naître et à condition de pouvoir, à ce moment-là, être identifiée comme la créance cédée. Dans ce cas, le transfert a un effet rétroactif : « le transfert est considéré comme ayant eu lieu au moment de la conclusion de la convention de cession ». Avant d'analyser cette rétroactivité, nous examinerons une question tout aussi controversée exprimée de la même façon dans les deux articles, à savoir le caractère déterminable des créances transférées.
a) Créance déterminable
La condition requise est que l'identification des créances cédées doit être possible « au moment de la cession ou lorsque les créances viennent à naître ». Cette solution paraît à la fois bonne et pragmatique, mais la question capitale demeure de la signification exacte de l'expression « puissent être identifiées », même si la formule suivante - « comme la créance cédée » - clarifie le terme « identifiée ». Dans une situation comparable, la Cour suprême fédérale allemande a exigé qu'une « personne qui a connaissance du contrat puisse aisément constater que la créance a été transférée » 39. Il s'agit donc d'une question de degré. Malheureusement, et contrairement à la suggestion d'un membre du Groupe de travail, le degré d'information exigé n'a pas été plus amplement abordé dans le commentaire 40.
La formulation révèle également un autre point capital : alors que des créances existantes doivent être déterminables au moment de la cession, des créances futures doivent être identifiables lorsqu'elles prennent naissance. Ce point a donné lieu à de nombreuses discussions en Suisse. Une cession pourrait en effet bloquer l'ensemble des actifs d'un débiteur en faveur d'un créancier et désavantager l'ensemble des autres créanciers, si le contrat de cession décrit les créances futures cédées en des termes trop larges et généraux.
b) Prise d'effet
Une autre question qui s'est posée au sein du Groupe de travail a consisté à déterminer le moment où le transfert d'un droit futur prend effet, à savoir s'il [Page39:] prend effet rétroactivement au moment de la cession - comme le prévoit l'article 11:202(2) des Principes du droit européen des contrats - ou lorsque le droit vient à naître - comme le prévoyait un premier projet des Principes UNIDROIT. C'est ce point qui s'est avéré le plus controversé 41.
Il a été estimé qu'une solution non rétroactive était la plus logique. Certains ont invoqué le fait que même si une règle rétroactive était adoptée, une loi nationale sur les entreprises en difficulté continuerait à s'appliquer et que tenter d'interférer avec des règles nationales conduirait trop loin. Par ailleurs, il a été souligné que les lois sur la faillite renvoient normalement au droit des cessions pour déterminer à quel moment une cession prend effet. Finalement, il a été décidé que la cession d'une créance future devrait avoir un effet rétroactif - principalement pour éviter que des créances cédées entrent dans le champ d'application des lois sur la faillite si le cédant devait devenir insolvable entre la cession et le moment où le transfert prend effet 42. Le Groupe de travail a exprimé son espoir qu'une telle disposition ait pour effet d'augmenter la valeur des créances futures et de faciliter ainsi leur financement.
Par cette fiction, il semble que la créance est réputée avoir quitté le patrimoine du cédant au moment même de la conclusion de la convention. Il est aisément compréhensible qu'une telle solution apparaît bien préférable du point de vue du financement. Mais il est difficilement justifiable qu'une banque qui finance une société, en particulier moyennant le paiement d'intérêts, puisse bénéficier d'un privilège par rapport à d'autres créanciers, tels que des fournisseurs ayant vendu à crédit. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral suisse continue à rejeter toute fiction (telle que la théorie de l'immédiateté - Unmittelbarkeitstheorie) qui s'oppose à ce qu'une créance puisse jamais entrer dans le patrimoine du cédant 43.
Alors que la cessibilité de créances futures et de créances groupées ouvrent largement la porte aux cessions, l'article 9.1.3 introduit une restriction qui, de notre point de vue, est influencée par le droit italien : la cessibilité des créances non pécuniaires est exclue si l'obligation devient trop onéreuse 44. Il s'agit ici manifestement de protéger le débiteur contre une détérioration de sa situation. Il est toutefois douteux que cette protection puisse fonctionner en pratique, car le débiteur qui conteste l'opposabilité de la cession doit prouver que son obligation est devenue « substantiellement plus onéreuse ». Comment apporter cette preuve et à quoi faut-il se référer ?
L'exemple donné dans le commentaire montre les difficultés : l'entreprise X assurent des services de sécurité dans les entrepôts utilisés par A pour le stockage du bois. Les locaux sont vendus à l'entreprise B, qui a l'intention de les utiliser pour le stockage de matériel électronique. A ne peut céder son droit à B car l'obligation deviendrait substantiellement plus onéreuse pour X.
La situation est comparable aux obligations « essentiellement personnelles » nécessitant le consentement du débiteur. Une approche similaire devrait être adoptée ici. Les Principes ont en effet pour objet de proposer des règles claires et fonctionnelles pour le transfert des créances et devraient donc éviter toutes complications chaque fois que cela est possible. Le consentement du débiteur à la cession d'une créance non pécuniaire est une condition simple et suffisante qui donne des résultants non ambigus et fiables. Par conséquent, aucune exception ni aucune réserve ne devrait être introduite (comme ici avec la formule [Page40:] « substantiellement plus onéreuse » ou le « caractère essentiellement personnel » de l'obligation). En outre, cela ne présente pas d'inconvénient, car les délais ne sont pas ici déterminants, comme c'est le cas pour le transfert de droits au paiement. La condition du consentement du débiteur aboutira bien souvent à un transfert du contrat conformément à la section 3 du chapitre 9, qui pourrait en toute hypothèse constituer la meilleure façon de transférer des créances non pécuniaires.
IV. Protection du débiteur
Le risque qu'une cession puisse rendre l'obligation plus onéreuse pour le débiteur existe toujours, ce dernier devant en effet exécuter sa prestation pour un autre créancier. Presque tous les pays essaient donc de protéger le débiteur contre cet inconvénient.
Une indemnité pour frais supplémentaires, comme dans le cas où le débiteur doit payer un nouveau créancier dans un pays lointain, est un dispositif relativement nouveau. Il a été développé initialement pour des cessions partielles, le cédant devant alors indemniser le débiteur pour toute augmentation des dépenses consécutives à une exécution en plusieurs fractions. Plus tard, il a été étendu à toutes sortes de cessions 45. Au cours des discussions du Groupe de travail, il a été considéré que le débiteur avait le droit de choisir la personne - cédant ou cessionnaire - qui devrait supporter l'indemnité 46.
Lorsque la cession concerne des créances non pécuniaires, si elle n'implique pas seulement une augmentation des frais pour le débiteur, mais rend la situation de celui-ci sensiblement plus onéreuse, la solution devrait résider non en une indemnité pour le coût additionnel, mais en pure et simple interdiction de la cession. A cet égard, nous voudrions réitérer les réserves formulées ci-dessus à la partie III.4.
La façon traditionnelle de protéger le débiteur contre un changement inattendu du créancier réside en une clause d'incessibilité, qui fait l'objet de l'article 9.1.9. Alors que dans certains pays les clauses d'incessibilité sont opposables sans autres conditions, dans d'autres, tels que la Suisse 47, le cessionnaire doit avoir connaissance de la convention interdisant la cession ou doit y avoir consenti pour qu'elle produise ses effets. Comme nous le verrons, les Principes retiennent cette dernière approche concernant les créances non monétaires, alors que les clauses d'incessibilité sont inopposables pour des cessions de créances monétaires 48.
Initialement, aucune distinction n'était faite entre les créances monétaires et les créances non monétaires. Toutefois, comme il était important de promouvoir le financement de créances monétaires, ce qui n'était pas nécessaire pour des créances non monétaires, il a été décidé de poser des règles différentes afin de parvenir à un équilibre entre les intérêts contradictoires des trois parties en cause 49.
a) Non-validité de la cession de créances relatives à l'exécution de prestations non monétaires, à moins que le cessionnaire n'agisse de bonne foi (art. 9.1.9(2))
Si le cédant et le débiteur conviennent d'une clause d'incessibilité portant sur une créance non monétaire, une cession contraire à cette clause n'est pas valable en [Page41:] vertu de l'article 9.1.9(2). Cette règle est en accord avec le raisonnement indiqué ci-dessus concernant les créances non monétaires : il revient au débiteur de décider s'il souhaite exécuter des créances non monétaires pour quelqu'un d'autre que la personne à l'égard de laquelle il s'était initialement engagé. Le Groupe de travail a toutefois décidé de limiter cette exception en se référant à la notion de bonne foi, c'est-à-dire par le biais d'une clause échappatoire en faveur d'un cessionnaire de bonne foi. Ainsi, la deuxième phrase du paragraphe 2 s'énonce comme suit : « Toutefois, la cession est valable si le cessionnaire, au moment de la cession, ne connaissait pas et n'aurait pas dû connaître l'existence de cet accord. »
Une nouvelle fois, une solution claire et suffisante est modifiée de telle sorte qu'elle crée plus de confusion que nécessaire. Qui a la charge de la preuve et existe-t-il des présomptions respectives ? Et d'un point de vue pratique, est-il logique de contraindre une personne à exécuter une prestation non monétaire pour un nouveau créancier, alors qu'il l'avait explicitement exclu dans son contrat ? Pour ces raisons, nous aurions préféré qu'il n'y ait pas d'exception à la règle principale pour les créances non monétaires.
On peut se demander si la deuxième phrase de l'article 9.1.9(2) n'est pas contraire à l'ordre public dans certains pays. Le débiteur est par nature un tiers distinct des parties à un contrat de cession. Dans la mesure où son obligation n'a pas sa source dans un contrat auquel les parties ont convenu que les Principes doivent s'appliquer, il n'y a aucune raison pour qu'il subisse une telle violation de ses droits contractuels.
b) Non-validité des clauses d'incessibilité pour des créances relatives à un paiement (art. 9.1.9(1))
La situation est totalement différente s'agissant de créances relatives à un paiement. Dans ce cas, il n'est pas nécessaire de protéger le débiteur contre un changement de créancier. En conséquence, l'article 9.1.9(1) dispose que les clauses d'incessibilité n'ont aucun effet sur la cession d'une créance relative à un paiement. L'expérience prouve que toute autre solution conduit à une confusion et empêche la libre circulation des créances relatives au paiement d'une somme d'argent. Ce point est bien illustré par les deux exemples suivants qui se situent en Allemagne. (1) L'industrie automobile, parmi d'autres, a eu coutume d'inclure une clause d'incessibilité dans les contrats avec les fournisseurs, ces derniers étant de ce fait privés d'un moyen de refinancement. Le législateur a mis un coup d'arrêt à cette situation en introduisant une règle comparable à celle de l'article 9.1.9(1) des Principes, tout en prévoyant malencontreusement une exemption contre-productive. (2) Plus récemment, la Haute cour régionale de Francfort, place financière de l'Allemagne, a jugé que les relations entre une banque et ses clients sont par nature confidentielles 50 et que de ce fait, tout contrat relatif à un compte bancaire contient une convention implicite d'incessibilité. Il n'est pas surprenant que le secteur bancaire ait réagi vivement et semble-t-il avec un certain succès. Il faut après tout souligner que seule la solution du paragraphe 1 est appropriée et réalisable en ce qui concerne les créances monétaires.
Il est évident que le débiteur doit bénéficier d'une certaine protection lorsque la cession a pris effet. C'est ce qui est prévu aux articles 9.1.10 et 9.1.11, selon lesquels le débiteur est libéré en payant le cédant avant d'avoir reçu notification de la cession, et en payant le cessionnaire qui a le premier délivré une notification de la cession en cas de cessions successives. Bien que cette solution soit largement conforme à la tradition, elle s'écarte du schéma traditionnel en ne se référant ni au [Page42:] moment où la cession a lieu ni à la connaissance du débiteur - la notification étant le seul facteur pertinent s'agissant de créances monétaires. Bien qu'il l'ait décrite comme une « règle certes non orthodoxe » 51, le Groupe de travail s'est heureusement abstenu de toute dilution de cette disposition, ce qui à notre point de vue est la bonne approche, car elle exclut toute incertitude et évite des procédures d'administration de la preuve complexes et d'une faible utilité.
c) Indemnisation des dommages
Dans les deux cas - la cession de créances monétaires et de créances d'une nature différente - le débiteur peut prétendre à des dommages-intérêts pour la perte qu'il subit par suite de l'inexécution d'une clause d'incessibilité. Bien que cette mesure soit prévue au chapitre 7 sur la non-exécution en général, il a paru préférable, pour des raisons pédagogiques, de la reprendre à l'article 9.1.9. Le débiteur ne peut choisir quelle sera la personne qui sera tenue de payer, mais doit adresser sa demande au cédant, bien qu'il lui soit possible de se prévaloir d'une compensation à l'égard du cessionnaire, comme la créance existait déjà au moment de la réception de la notification de cession. Toutefois, cela ne sera valable normalement que lorsque il s'agit de créances monétaires, car des obligations doivent être de même nature pour qu'elles puissent faire l'objet d'une compensation entre elles (voir l'article 8.1 des Principes).
a) Paiement au cédant avant de recevoir notification de la cession (art. 9.1.10)
L'article 9.1.10 est inspiré du projet de convention de la CNUDCI sur la cession 52. Tant que la cession ne lui a pas été notifiée, le débiteur se libère en payant le cédant ; après réception de la notification, il doit payer le cessionnaire 53. Initialement, il était prévu de retenir la solution du droit italien ou allemand rendant inopérant le paiement effectué au cédant avant réception de la notification, si le cessionnaire pouvait prouver que le débiteur avait eu connaissance de la cession. Le Groupe de travail a heureusement décidé de ne pas adopter cette formule qui aurait constitué une autre complication générant des problèmes d'administration de la preuve inutiles 54. Cela signifie toutefois que le débiteur ne se libère pas de sa dette par un paiement au cessionnaire en invoquant sa connaissance de la cession, mais sans avoir reçu une notification à ce titre 55.
b) Paiement au premier cessionnaire dans le cas de cessions successives (art. 9.1.11)
Le problème des cessions successives est parfois traité en se référant à l'ordre chronologique des notifications délivrées, et parfois en prenant en compte la connaissance (ou l'acceptation) par le débiteur des différentes cessions 56. Conformément à l'article 9.1.10, les Principes ne prennent pas en considération la connaissance réelle ou présumée du débiteur mais adoptent la solution de l'ordre dans lequel les notifications ont été délivrées. Le débiteur sera ainsi libéré en payant le premier cessionnaire ayant délivré une notification.
Afin de protéger le débiteur contre le risque de recevoir une notification frauduleuse émanant d'un faux « cessionnaire », l'article 9.1.12 impose une preuve de la réalité de la cession dans un délai raisonnable. Initialement, il était estimé [Page43:] que sans cette preuve, le débiteur se libérerait en payant le cédant. Toutefois, afin de couvrir également le cas des cessions successives, il a été ultérieurement décidé que, en attendant une preuve suffisante, la notification ne prend pas effet et le débiteur peut suspendre le paiement. Le commentaire indique clairement que si la preuve suffisante est apportée, la notification produit ses effets à compter de la date à laquelle cette preuve a été apportée 57.
Cette règle bien connue a été adoptée dans les Principes à l'article 9.1.13 : le débiteur conserve contre le cessionnaire tous les moyens de défense dont il disposait contre le cédant et peut exercer contre le cessionnaire tout droit de compensation dont il disposait à l'égard des créances qu'il détenait sur le cédant avant d'avoir reçu notification de la cession.
a) Préservation des moyens de défense du débiteur (art. 9.1.13(1))
Dans quelques pays, un moyen de défense ne peut être soulevé contre le cessionnaire que s'il était disponible lorsque la cession a pris effet à l'égard du débiteur, c'est-à-dire avant la notification 58. Bien que cette règle ait été la ligne adoptée par les Principes dans un premier projet, aucune limitation de cet ordre n'a été finalement prévue, une cession devant modifier aussi peu que possible la situation juridique du débiteur 59. De ce fait, le débiteur peut invoquer tous les moyens de défense auxquels il pourrait recourir si la demande avait été faite par le cédant. Même si le texte des dispositions mentionnait initialement des moyens de défense procéduraux et au fond, ces mots ont été finalement supprimés, afin d'éviter le risque qu'en pratique des doutes puissent survenir pour savoir s'il existait d'autres moyens de défense en dehors de ces deux catégories 60.
b) Droit de compensation (art. 9.1.13(2))
Les Principes sont tout aussi favorables au débiteur s'agissant de la compensation. Une distinction a toutefois été faite entre une compensation avant notification de cession et une (tentative de) compensation après cette notification : « Le débiteur peut exercer contre le cessionnaire tout droit de compensation dont il disposait à l'égard du cédant jusqu'au moment où il a reçu notification de la cession. » 61 Selon cette règle, la compensation est permise à tout moment, même après notification de la cession, si le droit de compensation préexistait à la cession, mais non si ce droit a été acquis ultérieurement.
V. Liens entre le cédant et le cessionnaire (art. 9.1.15)
Plusieurs systèmes juridiques font la distinction entre le contrat de cession lui-même et le contrat sous-jacent reflétant l'opération juridique ayant conduit les parties à céder la créance, par exemple un contrat de vente aux termes duquel l'acheteur a convenu de céder un droit au lieu de payer le prix.
Comme toutes garanties données par le cédant se rattachent au contrat sous-jacent, il n'y avait pas lieu d'aborder cette question dans le chapitre consacré à la cession 62. Même si le Groupe de travail était de cet avis, au moins du point de vue du droit civil, il a néanmoins décidé que la question serait traitée « là où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que ce sujet soit abordé » 63. [Page44:]
L'article 9.1.15(a) dispose que le cédant garantit au cessionnaire que la créance cédée existe au moment de la cession, à moins qu'il ne s'agisse d'une créance future. Le commentaire indique clairement que si une créance future ne vient pas à naître, le cessionnaire n'a aucun recours contre le cédant.
Cette solution est très surprenante et - comme le compte rendu l'indique - elle ne peut résulter que d'une incompréhension au sein du Groupe de travail. Certains membres du Groupe de travail ont considéré un engagement relatif à des créances futures « comme indispensable » 64. Plus tard, il a été expliqué que « il devrait également être affirmé que, s'agissant de garanties relatives à des créances futures, la question du moment où la créance prend naissance est également pertinente pour la garantie ». Même s'il pouvait avoir été admis que le moment où une créance prend naissance pouvait être incertain, aucune de ces affirmations n'a été contestée, et partant de là, la disposition a été formulée. A la session suivante du Groupe de travail, il a été simplement rappelé que « aucune modification substantielle n'avait été apportée et que la disposition reflétait la décision déjà prise par le Groupe au Caire ». 65 Ceci montre que la clause échappatoire « à moins qu'il ne s'agisse d'une créance future » n'avait pas pour objet d'exclure la garantie en cas de créances futures, mais d'indiquer que le moment où la créance prend naissance est décisif dans ce cas, non le moment de la cession.
En outre, sauf convention contraire du cédant et du cessionnaire, le cédant garantit qu'il est en droit de céder la créance, que celle-ci n'a pas été précédemment cédée à un autre cessionnaire et qu'elle est libre de tout droit ou prétention d'un tiers, que le débiteur ne peut opposer aucun moyen de défense, que ni le débiteur ni le cédant n'ont notifié la compensation de la créance cédée et ne procéderont pas à une telle notification, et enfin que le cédant remboursera au cessionnaire tout paiement reçu du débiteur avant que la cession ait été notifiée. Si le cédant garantit la solvabilité du débiteur, un accord explicite à ce sujet est nécessaire.
Le Groupe de travail a discuté de ce qui serait considéré comme mode de réparation approprié en cas de manquement à un engagement et si, en complément à des dommages-intérêts, d'autres sanctions devraient être prévues. Il a été décidé que le cessionnaire est en droit de réclamer des dommages-intérêts dans un tel cas et que le cédant doit rembourser le cessionnaire si, conformément à l'article 9.1.10 et à l'article 9.1.11, le débiteur paie le cédant pour s'acquitter de sa dette. La question s'est posée de savoir si la mesure supplémentaire de résiliation pour inexécution était possible. Cela rendrait les modes de réparation prévus dans les Principes pour inexécution d'un contrat également applicables à l'inexécution des engagements contractés par le cédant dans un contrat de cession 66. La question a été réservée pour des discussions ultérieures, lesquelles n'ont malheureusement pas eu lieu.
C. Cession des contrats (art. 9.3.1-9.3.7)
I. Domaine d'application
Alors que le transfert de contrats a été reconnu pendant longtemps dans certains pays (dont l'Italie, par exemple) 67, il n'est toujours pas admis dans les textes [Page45:] législatifs en Allemagne et en Suisse. L'adoption maintenant par les Principes d'un cadre légal pour de telles transactions est donc très utile. Le fait de ne pas suivre dans le projet la règle du code civil italien - fortement critiquée par les auteurs et la jurisprudence - selon laquelle des contrats ne peuvent être cédés que s'ils n'ont pas été exécutés, a été très apprécié. Cela aurait rendu impossible le transfert d'un contrat partiellement exécuté.
Il est entendu que la cession d'un contrat signifie le transfert au cessionnaire des droits et obligations du cédant nés d'un contrat avec une autre partie (art. 9.3.1). Les Principes considèrent qu'il s'agit d'un contrat entre le cédant et le cessionnaire avec le consentement nécessaire de l'autre partie (art. 9.3.3) 68. Ainsi, les trois parties doivent participer. Cette section ne régit pas toutefois les cessions de contrats réalisées selon les règles particulières applicables aux cessions de contrats dans le cadre d'un transfert d'entreprise (art. 9.3.2). La cession d'un contrat implique le transfert à la fois de droits et d'obligations. C'est pour cette raison que, bien que les règles de la cession de créances et du transfert d'obligations peuvent individuellement s'appliquer à certains aspects de la cession de contrats, les Principes contiennent également un chapitre consacré à la cession de contrats contenant des règles particulières, dont l'article 9.3.3 - l'exigence du consentement de l'autre partie - est manifestement la plus importante.
II. Consentement de l'autre partie
La première condition pour la cession d'un contrat est que le cédant et le cessionnaire conviennent de l'opération. Toutefois, un tel accord n'est pas en soi suffisant ; l'autre partie doit également donner son consentement, car la cession d'un contrat implique le transfert de dettes, lequel, selon l'article 9.2.3, ne peut être valable sans le consentement du créancier.
Conformément à l'article 9.2.4 dans la section sur la cession de dettes, le consentement de l'autre partie peut être donné de manière anticipée 69. Ceci pose la question de savoir à quel moment le contrat entrera en vigueur. L'article 9.3.4(2) prévoit que la cession d'un contrat produit ses effets lorsque la cession est notifiée à l'autre partie ou lorsque l'autre partie la reconnaît. Selon le commentaire, cela signifie qu'une notification n'est pas nécessaire s'il apparaît que l'autre partie a donné « un signe manifeste de sa reconnaissance de l'existence de la cession ». Cette solution peut être critiquée pour deux motifs : (i) elle diffère de l'approche adoptée aux articles 9.1.10 et 9.1.11, où la notification est la seule condition préalable ; et (ii) une condition subsidiaire est introduite - la connaissance de l'autre partie - qui est trop vague pour constituer un critère utile dans les relations d'affaires internationales.
III. Libération du cédant (art. 9.3.5)
Bien que, en consentant à la cession, le cessionnaire soit lié par les obligations du cédant, le cédant n'est pas automatiquement libéré. L'article 9.3.5 - qui s'inspire de l'article 1407(1) du code civil italien et de l'article 424 du code civil portugais - offre trois possibilités pour la libération du cédant. Dans la première, le cédant - c'est-à-dire le créancier d'origine - peut être totalement libéré. Dans la deuxième, [Page46:] le cédant peut être retenu comme débiteur subsidiaire au cas où le cessionnaire serait défaillant. Dans la troisième, si aucune de ces deux possibilités n'est retenue, le cédant et le cessionnaire seront par défaut codébiteurs solidaires. Cela signifie que lorsque l'exécution est due, l'autre partie peut exercer sa créance à l'encontre du cédant comme du cessionnaire. Si l'autre partie obtient exécution du cédant, ce dernier aura alors un recours envers le cessionnaire.
D. Résumé et conclusions
Globalement, le chapitre 9 est bien rédigé et son approche est convaincante. Ceci est au moins vrai pour la cession des créances relatives au paiement d'une somme d'argent et pour le transfert des contrats. En ce qui concerne la cession des créances non monétaires, certaines dispositions sont trop complexes, en raison de réserves qui, à notre point de vue, ne sont ni nécessaires ni utiles. Quoiqu'il en soit, ce chapitre favorisera la transmission libre et sécurisée des créances.
1 Voir M.J. Bonell, « UNIDROIT Principles 2004 - The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law » Rev. dr. unif. 2004-1, 5.
2 « Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts : Assignment of Rights, Transfer of Duties and Assignment of Contracts, Draft & Explanatory Notes prepared by M. Fontaine » (UNIDROIT 1999 - Study L - Doc. 65), Rome, décembre 1999, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/1999/study/50/s-50-65-e.pdf> [ci-après Draft 1999], p. 3.
3 Projet de convention de la CNUDCI sur la cession dans le financement des créances, texte d'octobre 1999. Ce texte est devenu la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international, adoptée en décembre 2001 et publiée en juin 2004, <www.uncitral.org/pdf/french/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-f.pdf>.
4 Afin d'aider à surmonter les différences d'approche et de terminologie, chaque section du chapitre commence par une définition. Il a été décidé d'employer l'expression « cession de créance » qui est acceptée à l'échelle internationale.
5 « Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts : Summary Records of the Meeting held in Bolzano/Bozen from 22 to 26 February 1999 » (UNIDROIT 1999 - Study L - Misc. 21), Rome, juin 1999, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/1999/study/50/s-50-misc21-e.pdf> [ci-après Records 1999], n° 391 ; « Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts, Summary Records of the Meeting held in Cairo from 24 to 27 January 2000 » (UNIDROIT 2000 - Study L - Misc. 22), Rome, août 2000, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/2000/study/50/s-50-misc22-e.pdf> [ci-après Records 2000), nos 355-359.
6 Records 1999, supra note 5, n° 391. Par exemple, selon les tribunaux anglais et les règles impératives de certains Etats américains, il serait ou pourrait être interdit de céder une créance délictuelle.
7 Draft 1999, supra note 2, p. 3.
8 Records 2000, supra note 5, n° 374.
9 D'après la présentation écrite sur la cession de créances de Roy Goode soumise à la Commission européenne concernant le projet du chapitre 11 des Principes du droit européen des contrats. L'article 11:101(1) de ces Principes, dans sa rédaction définitive, contient l'expression encore plus concise de « droits à l'exécution d'obligations (créances) ». Voir <frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/PECL%20fransk/fransk_part_lll.doc>.
10 Records 2000, supra note 5, n° 367.
11 Ibid., n° 371.
12 Voir la partie B.III.3.b, ci-dessous.
13 Draft 1999, supra note 3, p. 5, avec de nombreuses références aux systèmes juridiques qui les autorisent.
14 Records 2000, supra note 5, nos 550554.
15 Devenu l'article 11:202(2) dans le texte définitif.
16 « Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts : Summary Records of the Meeting held in Rome from 4 to 7 June 2001 » (UNIDROIT 2001 - Study L - Misc. 23), Rome, juillet 2001, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/2001/study/50/s-50-misc23-e.pdf> [ci-après Records 2001], nos 236 et 237.
17 Records 1999, supra note 5, n° 400.
18 « Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts : Summary Records of the Meeting held in Rome from 16 to 19 March 1998 » (UNIDROIT 1998 - Study L - Misc. 20), Rome, juin 1998, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/1998/study/50/s-50-misc20.pdf> [ci-après Records 1998], nos 244, 248, 249, 251.
19 Toujours l'article 4 dans le texte définitif.
20 Records 2001, supra note 16, nos 204, 218, 219. Voir aussi Records 2000, supra note 5, nos 381-382, 390-393; « Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts : Summary Records of the Meeting held in Rome from 3 to 7 June 2002 (UNIDROIT 2002 - Study L - Misc. 24), Rome, septembre 2002, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/2002/study/50/s-50-misc24-e.pdf> [ci-après Records 2002], nos 147, 148.
21 Records 1999, supra note 5, nos 392.
22 Records 1998, supra note 18, nos 170172, 174, 177, 179-181, 185-188, 191 et 207 ; Records 1999, supra note 5, nos 411, 415 ; Records 2000, supra note 5, nos 646-650, 658-659.
23 Records 1999, supra note 5, n° 415.
24 Toujours l'article 2(a) dans le texte définitif
25 Voir Records 1999, supra note 5, nos 385, 405 ; Records 2000, supra note 5, nos 599, 600 ; Records 2001, supra note 16, nos 200, 202 ; Records 2002, supra note 20, nos 138.
26 Voir Records 2000, supra note 5, nos 394-490. Voir aussi, par ex., ibid., nos 470, 471, 484-489 ; Records 2001, supra note 16, nos 223-227, 233.
27 Voir Records 1999, supra note 5, nos 401, 405 ; Records 2000, supra note 5, nos 570-586 ; Records 2001, supra note 16, nos 239-240 ; Records 2002, supra note 21, n° 162.
28 Toujours l'article 8 dans le texte définitif.
29 Draft 1999, supra note 2, p. 2.
30 Comparer Records 1998, supra note 18 aux nos 197, 216, 218 ; Records 1999, supra note 5 aux nos 404, 407. Cependant, un membre du Groupe de travail a souligné qu'une importante distinction est faite dans la common law entre un engagement de cession future et une cession actuelle et a mis en garde contre le risque d'estomper cette distinction en renonçant aux conditions de forme (Records 1999, supra note 5, n° 407).
31 Comparer Records 1998, supra note 18, nos 181, 182, 191, 195, 197 ; Records 1999, supra note 5, nos 412-14 ; Records 2000, supra note 5, nos 602, 603, 607-619, 623-625, 661, 665.
32 Records 2002, supra note 20, nos 163170.
33 Ibid., n° 167.
34 Comparer Records 2001, supra note 16, nos 243-245.
35 Comparer Draft 1999, supra note 2, p. 6, avec des références à plusieurs pays.
36 Devenu l'article 16 dans le texte définitif.
37 Comparer Draft 1999, supra note 2, p. 10. Bien entendu, l'article 9.1.14 (qui s'inspire de l'article 11(1) du projet de convention de la CNUDCI sur la cession) réserve l'application inévitable des règles impératives de la loi applicable.
38 Comparer Records 1998, supra note 18, n° 175 ; Records 1999, supra note 5, n° 417 ; Records 2000, supra note 5, nos 822, 823, 829, 830 ; Records 2001, supra note 16, nos 290-292, 310-311.
39 BGH, 13 janvier 1992 (réf. II ZR 11/91), confirmé 3 juillet 2000 (réf. II ZR 314/98 (II.1)), <www.bundesgerichtshof.de>.
40 Records 2000, supra note 5 au n° 572.
41 Comparer Records 2000, supra note 5, nos 551, 556, 559-565 ; Records 2001, supra note 16, nos 236-238 ; Records 2002, supra note 20, nos 145-146, 161.
42 Voir toutefois M.J. Bonell, supra note 1, p. 25.
43 Voir par ex. la decision du Tribunal federal suisse du 29 janvier 2004, 4C.275/2003, <www.bger.ch>, ATF 130 III 248.
44 Comparer Records 2001, supra note 16, nos 221-222; Records 2002, supra note 20, nos 151-155. Si, dans le cas d'une cession de créances monétaires, une obligation devient plus onéreuse, le débiteur sera indemnisé des frais supplémentaires (art. 9.1.8). Cette approche se distingue de celle de l'article 15 de la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international, qui précise que le débiteur n'a pas à supporter la charge de payer dans une monnaie différente ou d'effectuer le paiement dans un endroit différent (Records 2002, supra note 20, n° 154).
45 Comparer Records 2000, supra note 5, nos 447, 470, 471, 484-490 ; Records 2001, supra note 16, nos 223-227 ; Records 2002, supra note 20, nos 162, 172.
46 Records 2002, supra note 20, n° 172.
47 Voir l'article 164(2) du Code suisse des obligations. En Suisse, cependant, une telle clause entraîne normalement non l'obligation de ne pas céder mais l'incapacité de céder, ce qui prive d'effet la cession même à l'égard du concessionnaire de bonne foi (art. 164(1)). Il n'en va autrement que lorsqu'il s'agit d'un titre obligataire (art. 164(2)).
48 En ce qui concerne la cession de créances monétaires, cette solution est conforme à celle de l'article 6 de la Convention d'UNIDROIT sur l'affacturage international.
49 Comparer Records 2000, supra note 5, nos 526-530 ; Records 2001, supra note 16, nos 246-261 ; Records 2002, supra note 20, nos 179-181. Un autre point de vue sur les intérêts en cause est exprimé à l'article 9 de la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international. Les clauses d'incessibilité et clauses similaires ne s'appliquent pas aux cessions de créances autres que les créances commerciales, telles les créances résultant de services financiers, de contrats de construction et de contrats relatifs à la vente ou à la location immobilière, ou aux créances d'assurance.
50 Oberlandesgericht Frankfurt-am-Main, décision du 25 mai 2004 (réf. 8U 84/04).
51 Records 2002, supra note 20, n° 180.
52 Devenu l'article 17 dans le texte définitif.
53 Comparer Records 1999, supra note 5, nos 413-414 ; Records 2000, supra note 5, nos 843-844, 711-716, 720, 775-783 ; Records 2001, supra note 16, nos 262-266, 269.
54 Comparer Records 2000, supra note 5, nos 724, 727, 730, 742.
55 Records 2001, supra note 16, n° 265.
56 Draft 1999, supra note 2, p. 8, avec de nombreuses références aux droits nationaux où il en est ainsi.
57 Records 2002, supra note 20, nos 268, 274, 275.
58 Records 1999, supra note 5, n° 416.
59 Records 2000, supra note 5, nos 784-820 ; Records 2001, supra note 16, nos 285-288. Cette solution est en accord avec la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international et la Convention d'UNIDROIT sur l'affacturage international.
60 Records 2001, supra note 16, n° 286.
61 Comparer Records 2002, supra note 20, nos 190-210.
62 Comparer Records 1999, supra note 5, n° 409 ; Records 2000, supra note 5, nos 666-669, 672-674, 682-685, 702, 743-756 ; Records 2001, supra note 16, nos 312-313.
63 Draft 1999, supra note 2, p. 6 ; voir aussi Records 1999, supra note 5, nos 409-410.
64 Records 2000, supra note 5, n° 669.
65 Records 2001, supra note 16, n° 312.
66 Records 2000, supra note 5, nos 696, 703-707, spéc. 706-706.
67 « Working Group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts : Assignment of Rights, Transfer of Obligations, Assignment of Contracts (Revised draft prepared by Professor M. Fontaine in the light of the discussions of the Working Group at its 3rd session held in Cairo, 24-27 January 2000) » (UNIDROIT 2001 - Study L - Doc. 69), Rome, mai 2001, <www.unidroit.org/english/publications/proceedings/2001/study/50/s-50-69-e.pdf>, p. 25, avec des références à de nombreux pays à titre d'illustration.
68 Comparer Records 2000, supra note 5 au n° 669; Records 2001, supra note 16, nos 369-386.
69 Records 2001, supra note 16, nos 375380, avec d'autres exemples de règles nationales relatives au consentement donné de manière anticipée.